Salgın Hastalıkların İş Sözleşmesine Etkisi

COVID-19 sebebiyle işten çıkarmalar ve ücretsiz izinler sık görülmektedir. Salgın hastalığın personel ilişkilerinde yaratacağı başlıca sorunlar şöyle sıralanabilir:

– Çalışanların salgın sebebiyle işe gitmeme hakları var mıdır?
– İşten salgın sebebiyle ayrılan çalışanın kıdem tazminatı hakkı bulunur mu?
– Çalışanlar salgın döneminde seyahat görevlerini kabul etmek zorunda mıdır?
– Salgın hastalığa yakalanmak iş kazası sayılır mı?
– Salgın kaynaklı fesihlerde “feshin son çare olması ilkesi” uygulanır mı?
– Salgın hastalığı olan çalışan işten çıkarılabilir mi?

Bu sorunlarla ilgili bütüncül bir anlayış için İş Kanunu, Borçlar Kanunu ve İş Sağlığı Güvenliği Kanunu’nu birlikte değerlendirmek gerekir.

1. Çalışanların salgın sebebiyle işe gitmeme hakları var mıdır?

Devamsızlık için İş Kanunu ile İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda ayrı hükümler bulunmaktadır. md.25/II-g’ye göre, devamsızlık eden işçinin haklı bir sebebinin bulunması şarttır. O halde şunu sormak gerekir: Salgın, devamsızlık için haklı bir sebep midir?

Kanaatimizce burada salgın hastalığın niteliği, çalışanın risk durumu ve salgının işyerinde bulunup bulunmadığı önemlidir. COVID-19 örneğinde, hastalığın ölümcül niteliği ve yüksek bulaşma oranı bilinmektedir. Eğer çalışanın bu hastalıktan göreceği zararı artıran bir durumu var ise, COVID-19 salgınında kişinin astım olması buna iyi bir örnektir, haklı sebebin bulunduğu düşünülmelidir. Hastalığın işyerinde tespit edilmiş olması halinde de yine, devamsızlık hakkının kabulü gerekir.

İSG Kanunu md.13 ise, çalışmaktan kaçınma hakkını “ciddi ve yakın tehlikeye” bağlamıştır.
“Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. …

Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.”

İSG Kanunu’na göre, çalışmaktan kaçınma hakkı ancak şu aşamalardan sonra doğar:
– Tehlikenin yakın ve ciddi olması
– Durumun tespitini ve tedbir alınmasını isteme
– İşverenin bildirmesi halinde, önlem alınana kadar çalışmaktan kaçınabilme

İSG Kanunu’na göre, işverenin talebe rağmen tedbir almaması halinde çalışanların hakları mad.13/3 ve 13/4’te belirtilmiştir:

– Ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez durumdaysa, işverenden tespit ve tedbir talebinde bulunmaksızın, işyerini terk etme hakkı. Bu hakkın kullanılması işçilik haklarını etkilemez.
– Gerekli önlemlerin alınmaması durumunda kıdem tazminatıyla işten ayrılma hakkı.

2. İşten salgın sebebiyle ayrılan çalışanın kıdem tazminatı hakkı bulunur mu?

Burada da yine hem İş Kanunu’nu hem de İSG Kanunu’nu dikkate almak gerekir. İş Kanunu md.24/I’de, çalışanların sağlık sebebiyle tazminatlı fesih hakları aşağıdaki koşullara bağlıdır:

– İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının, işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı için tehlikeli olması
– İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan görüştüğü işverenin veya başka bir işçinin bulaşıcı bir hastalığa tutulmuş olması1

İkinci durumda, tazminatın hak edilmesi için hastalığın yakından temas edilen birinde bulunması zorunludur. Dolayısıyla, eğer hastalık işyerinde görülmemişse çalışanın tazminatlı fesih hakkı bulunmaz. İlk durumda ise, tehlikenin “işin niteliğinden” doğması şarttır. Virüs salgını açısından, bu kritere hangi işin uyup uymadığının tespiti dikkat gerektiren bir iştir.

İş Kanunu’ndaki diğer bir tazminatlı istifa imkanı, md.24/III’teki zorlayıcı sebeptir. Buna göre, “çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkan” çalışan, kıdem tazminatını hak ederek işten ayrılabilir.

İSG Kanunu’nda ise, yukarıda belirttiğimiz üzere, öncelikle işverenden önlem alınması talep edilmelidir. Tazminatlı fesih, ancak çalışan talebine rağmen önlem alınmamışsa mümkündür.

3. Çalışanlar salgın döneminde seyahat görevlerini kabul etmek zorunda mıdır?

Çalışanların karantina bölgesine gitmesini veya bu bölgeden çıkmasını gerektiren görevleri kabul etme zorunluluğu yoktur. Bu tür görevleri kabul etmemek işten çıkarma sebebi değildir. Diğer yandan, şu günlerde herhangi bir uçak veya otobüs yolculuğu dahi büyük risk oluşturmaktadır. Çalışanın seyahat görevine çıkması halinde, hem yapılacak işin, hem de bu iş için seyahate gidilmesinin zorunlu olup olmadığı ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Yanı sıra, seyahate gönderilecek kişinin risk faktörünün de önemli olduğunu düşünüyoruz. Örneğin COVID-19 salgını döneminde gönderilecek olan çalışanın 50 yaş üzeri ve kalp yetmezliği bulunan biri olmasıyla, tamamen sağlıklı ve 30 yaşında biri olması arasında fark olacaktır. İşverenlerin bunları da dikkate almaları önerilir.

Zorunluluk ve etkilenme riski gözetildikten sonra, çalışanı koruyucu bütün önlemler de alınmış olmalıdır. Önlem paketinde çalışanın tam olarak bilgilendirilmesi de bulunur. Olası bir kötü senaryo bakımından, zorunlulukların tespiti, personelin seçimi ve alınan önlemlere ilişkin bütün adımların ispatlanabilir olması son derece önemlidir. Nitekim salgın hastalığa iş seyahati sırasında yakalanılmış olması işveren için kaçınılmaz bir sorumluluktur.

4. Salgın hastalığa yakalanmak iş kazası sayılır mı?

Hastalıklar, vücutta belirti göstermeden önce belirli bir kuluçka süresi geçirir. Kuluçka süresi iki haftaya kadar sürebilen COVID-19 hastalığı üzerinden düşünürsek, kişinin hastalığının ortaya çıkmasından önceki iki hafta boyunca nerede olduğu önemlidir. Bu kişi hastalığa yakalandığı dönemde,

– Raporlu, izinli veya çalışmıyor olabilir.
– Çalışıyor fakat işyerinde bilinen bir vaka henüz bulunmuyor olabilir.
– Çalışıyor ve işyerinde bilinen bir vaka bulunuyor/bulunmuş olabilir.
– Çalışıyor ve iş seyahatinde olabilir.

İlk durum iş kazası sayılmamalıdır. Çünkü hastalığın bulaşmış olduğu dönemde çalışanın o işyeriyle teması bulunmamaktadır.

İkinci durumda virüsün işyerinde bulaşıp bulaşmadığının tespiti imkansız olacaktır. Burada işverenin önlem alma yükümlülüğü ve bunu yerine getirme durumu dikkate alınabilir.Virüsün bulaştığı yerin tespiti üçüncü durumda da karşımıza çıkar. Fakat virüsün işyerindeki yayılımı, işveren tarafından önlem alınıp alınmamış olması gibi hususların mutlaka değerlendirilmesi gerekir.

Son durumda ise, çalışan bu hastalığa işverenin gönderdiği seyahat sebebiyle yakalanmıştır. Bu artık bir iş kazasıdır. Nitekim Yargıtay, yurtdışında yakalandığı tespit edilen H1N1 virüsü (domuz gribi) sebebiyle ölen kişinin davasında, bunun iş kazası olduğunu belirtmiştir.2

5. Salgın kaynaklı fesihlerde “feshin son çare olması ilkesi” uygulanır mı?

Salgın tek başına bir fesih sebebi değildir. Salgın sebebiyle üretimin durması, işyerinin mühürlenmesi, satış kanallarının kapanması, işyerinin iflası gibi pek çok sorun yaşanabilir. Fakat feshi zorunlu kılan haller gerçekleşmemişse, salgın tek başına bir sebep oluşturmaz.

Bu fesihlerde “ultima ratio” (son çare) ilkesinin de geçerli olması gerekir. Nitekim krizin ne kadar süreceği ve işyerinin ne kadar etkileneceği henüz bilinmemektedir. Bu aşamadayken, çalışanları işten çıkarmadan önce uygulanacak birden fazla çözüm mevcuttur:

– Mümkün olan hallerde uzaktan çalışma uygulanabilir.
– İşyeri belirli bir süre tatil edilebilir. Bu halde çalışanların ücretleri ödenecektir.
– Çalışanların ücretli izinleri kullandırılabilir.
– Çalışanların rızasıyla ücretsiz izin kullandırılabilir.
– Kısmi süreli veya dönüşümlü çalışmaya geçilebilir.

İşyerinin koşullarına en uygun yöntemler uygulanmalı, fesih yoluna ancak bunların faydasız kalması halinde gidilmelidir.

6. Salgın hastalığı olan çalışan işten çıkarılabilir mi?

Hastalık sebebiyle işten çıkarılmanın yasal koşulları bulunur. İş Kanunu md.25/I-b’ye göre, çalışanın kendisinden kaynaklanmayan hastalıklarda işverenin tazminatsız fesih hakkı iki halde mevcuttur.

Birinci hal, hastalığın tedavi edilemez nitelikte olmasıdır. Bunun tespiti bir sağlık kurulu tarafından yapılacaktır. İkinci hal ise, çalışanın istirahatinin yasal bildirim süresinin sona ermesinden 6 hafta daha sürmüş olmasıdır. Örneğin, işyerinde 4 senedir çalışan birinin yasal fesih bildirim süresi sekiz haftadır. İşverenin salgın hastalık sebebiyle tazminatsız fesih hakkının doğması için, işçinin istirahat süresinin hem ihbar süresi olan 8 haftayı hem de 25. maddeye göre 6 haftayı, yani toplada 14 haftayı aşmış olması gerekir.

Sonuç

COVID-19, SARS, H1N1 ve benzeri viral salgınlar, İş Kanunu’ndaki bulaşıcılık ve İSG Kanunu’ndaki iş güvenliği algısına sığmamaktadır. İş Kanunu fiziksel temas, İSG Kanunu ise yine daha çok fiziki tehlikeler dikkate alınarak düzenlenmiştir. Bu noktada uygulanacak hukuk sivil inisiyatif, doktrin ve içtihatla şekillenmek zorundadır.

COVID-19 gibi ölümcül ve çok hızlı yayılan hastalıklar yalnızca belirli bir kesimi değil, toplumdaki herkesi tehdit etmektedir. Önlem alma imkanı kısıtlı olan kişiler daha büyük risk altında görünse de, imkan sorunu yaşamayanların konumlarının diğerlerinden bağımsız olmadığını unutmamak gerekir.

————

1 Bulaşıcı hastalık kavramının iş hukuku doktrininde ele alınma şekli ve bunun fesih hakkına etkisiyle ilgili bkz. Hastalık Riskinden Dolayı İşçinin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshi, Hediye Ergin, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/787354, erişim tarihi 17.03.2020

2 Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2018/5018 E. 2019/2931 K. http://www.yargitay.gov.tr, erişim tarihi 17.03.2020


1 yorum

İşyerinde COVID-19 Önlemlerinin Alınmaması Sebebiyle İstifa | · 14 Ekim 2021 12:27 tarihinde

[…] Beyaz Yakalılar İçin İş Hukuku – VIII* […]

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: