Gündemdeki Esnek Çalışma Modelleri

İş hukukunda esas çalışma modeli, belirsiz süreli ve tam zamanlı iş sözleşmesidir. Bunun
dışında kalan modeller istisnai olup, esnek çalışma da bunlardan biridir. Esnek çalışmaya
ilişkin düzenlemeler hemen her istihdam ve kalkınma paketinde önerilmekteyse de, çalışanlar yönünden hak ihlali riski doğduğundan, uzlaşma her zaman sağlanamamaktadır.

Çalışma günlerinin, saatlerinin hatta işyerinin ve işverenin dahi değişebildiği çalışmalar genel
olarak “esnek çalışma modelleri” içinde kalır. Uzaktan çalışma, kısmi süreli çalışma, vardiya
modeli, denkleştirme uygulaması gibi modeller esneklik kapsamı içindedir.

Esnek modellerin çalışan açısından avantajı, çalışma saatlerinin düzenlenebilir olması ve
istihdam kolaylığı olarak düşünülebilir. Fakat özellikle kısmi süreli çalışmalarda gelir ve prim
ödeme gün sayısı azalacaktır. Yanı sıra, işçilik haklarının korunmasında oluşabilecek açıklar,
iş güvencesinden mahrum kalma gibi riskler de mevcuttur. İşveren açısından ise, çalışan
maliyeti yönünden avantajlı gibi görülebilirse de, nitelikli personel yetiştirememe, verim ve
performans düşüklüğü, personel bağlılığının sağlanamaması gibi olumsuz etkiler görülebilir.
Esnek çalışma modelleri işveren tarafından ayrı ve belirli prosedürlere uyulmasını zorunlu
kılar. Bunlara uyulmaması çalışan haklarının ihlaline yol açabilir. Bu ihlaller hem çalışanlar
tarafından dava konusu edilebilmekte, hem de Çalışma Bakanlığı tarafından maddi
yaptırımlara sebep olmaktadır. İşverenin gözden kaçırdığı veya eksik uyguladığı bir kural,
kısa vadeli bir tasarruf sağlayabilirse de, dava veya ihbar konusu edildiği takdirde işverenin
çok daha büyük zararına sebep olabilir.

Esnek çalışmanın en sık gündeme gelen örnekleri olarak kısmi süreli çalışma ve geçici iş
ilişkisi sayılabilir. Son açıklanan istihdam paketinde yer aldığı için belirli süreli iş sözleşmesini
de kısaca özetlemeye çalıştık.

I. Kısmi Süreli Çalışma:

Kısmi süreli çalışma, yarı zamanlı veya “part time” çalışma olarak da anılır. Kısmi süreli
çalışanlar, tam zamanlı çalışanlar gibi, iş güvencesi hükümlerinden faydalanır.

Kısmi süreli çalışmada ücret, sosyal haklar ve primler çalışma süresine göre hesaplanarak
ödenir. Çalışma süresi ise gün cinsinden, 30 gün içindeki toplam çalışma süresinin günlük
çalışma saati olan 7,5’a bölünmesiyle hesaplanır. Örneğin 30 gün içinde toplam 90 saat
çalışmış olan bir işçi, 90/7,5=12 gün çalışmış olacaktır. Yani bu işçi için 30 günde ödenen uzun
ve kısa vadeli sigorta primleri aslında 12 günlük olacaktır.

Tam zamanlı çalışana ihtiyacı veya bütçesi olmayan işverenler ya da kısmi zamanlı iş arayan
çalışanlar, bu yolu halihazırda kullanabilmektedir. Açıklanan son kalkınma paketinde ise bu
çalışmayı “tercih eden” işçilere gelir vergisi muafiyeti tanınacağı belirtilmiştir.

Kısmi süreli çalışmanın işçi yönünden olumsuz sonuçlarına örnek vermek gerekirse; emekli
olmak için 7200 gün çalışmış olması gereken bir kişi, 7200 güne ayda 30 değil 12 günlük
çalışmayla erişmeye çalışacaktır. Bu açığın isteğe bağlı sigortalılık ile kapatılması uygulamada
mümkün değildir. İsteğe bağlı sigortalılıkta hem 9000 gün çalışma süresine ulaşmak gerekir,
hem de sigorta primi aylık kazancın %32’sidir ve bunun tamamını isteğe bağlı sigortalı öder.
Yani gelir vergisi muafiyeti, çalışanın gelirinin daha az azalmasını sağlayabilir fakat sosyal
güvenceyle ilgili bir fayda sağlamaz ve emeklilik hesabındaki dezavantajı etkilemez.

II. Geçici İş İlişkisi

Geçici iş ilişkisi, 2016 yılındaki kanun değişikliğine kadar yalnızca bir işverenin kendi
çalışanını aynı holding veya şirketler grubu içindeki başka bir işverene ödünç vermesiyle
kurulabiliyordu. Buna “gerçek anlamda (mesleki olmayan) geçici iş ilişkisi” denmektedir.
2016’da yapılan kanun değişikliği ile, geçici iş ilişkisinin özel istihdam büroları aracılığıyla
kurulmasına da imkan verilmiştir. Buna ise “mesleki anlamda geçici iş ilişkisi” denmektedir.
Bu modelde esas olan, geçici işverenin belirli bir konudaki personel ihtiyacının geçici
olmasıdır. Kalıcı ve sürekli bir ihtiyacın geçici personelle yürütülmesi kanuna aykırıdır.

1. Gerçek Anlamda (Mesleki Olmayan) Geçici İş İlişkisi

Bu ilişki 3 taraflıdır. Örneğin A kişisi X şirketinde çalışmaktayken, X ile arasındaki hukuki bağ
kesilmeden, iş görme edimini geçici olarak Y şirketinde yerine getirmektedir. X ve Y aynı
holding veya şirketler grubu içinde bulunuyor olmalıdır.

Gerçek anlamda geçici iş ilişkisi mutlaka yazılı olarak ve çalışanın rızasıyla kurulur. Süre sınırı
6 aydır ve sözleşme en fazla iki kere yenilenebilir. Yani bu ilişkinin süresi, en fazla 6+6+6=18
ay olabilmektedir.

İş Kanunu’nun md.7/son hükmüne göre, “İşçisini geçici olarak devreden işverenin ücret ödeme
yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede
ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden, devreden
işveren ile birlikte sorumludur.”

2. Gerçek Anlamda (Mesleki Olan) Geçici İş İlişkisi

Bu ilişkinin tarafları özel istihdam bürosu ile geçici işverendir. Çalışan, özel istihdam
bürosunun personelidir ve başka işverenlerde çalıştırılmak üzere istihdam edilmiştir. Yani
burada aslında 3 farklı hukuki ilişki bulunmaktadır:

i. Çalışan – Özel istihdam bürosu arasında
ii. Özel istihdam bürosu – Geçici işveren arasında
iii. Çalışan – Geçici işveren arasında

Son derece detaylı olan bu modelde, doğum izni veya askerlik hizmeti için ayrılan çalışanlar,
kısmi süreli veya mevsimlik çalışanlar, ev hizmeti görenler gibi farklı çalışma şekillerinde
farklı kurallar sözkonusudur. Bu çalışmamızda yalnızca ana hatlardan söz edilecektir. Mesleki anlamda geçici iş ilişkisi, yalnızca mevsimlik tarım işleri ve ev hizmetleri için sınırsız
olarak kurulabilir. Diğer hallerde sınır 4 aydır ve en fazla iki kere yenilenebilir. Bu modelle
ilgili diğer sınırlamalar şu şekildedir:

– Geçici iş ilişkisi, yalnızca işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak
gördürülen işlerde kurulabilir.

– Geçici işveren, sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçi
çalıştıramaz.

– Toplu işçi çıkarılan işyerlerinde sekiz ay süresince, kamu kurum ve kuruluşlarında ve yer
altında maden çıkarılan işyerlerinde geçici iş ilişkisi kurulamaz

– Grev ve lokavt sırasında (kimi haller saklı kalmak kaydıyla) geçici işçi çalıştırılamaz.

– İşyerinde ani iş artışı sebebiyle kurulan ilişkide, geçici işçi sayısı, geçici olmayan işçi
sayısının dörtte birini geçemez. Ancak, on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye
kadar geçici iş ilişkisi kurulabilir.

– Geçici işveren, iş sözleşmesi feshedilen işçisini fesih tarihinden itibaren altı ay geçmeden
geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştıramaz.

– Geçici işveren, geçici çalışan yönünden iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli önlemleri
almak ve gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.

Her iki işveren de, geçici olsun olmasın, eşit davranma borcu konusunda bütün çalışanlara
aynı şekilde sorumludur. Buna göre, çalışanlar arasında mesai saatleri, yemek ve servis
imkanları gibi temel çalışma koşulları bakımından geçici olan – olmayan ayrımı yapılamaz.1

Mesleki anlamda geçici iş ilişkisinin çalışan yönünden başlıca riskleri ise şu şekildedir:

İlk olarak, ücret konusunda işverenlerin birlikte sorumluluğu düzenlenmemiştir. Çalışan
ücretleri özel istihdam bürosunun sorumluluğundadır. Özel istihdam büroları, geçici iş ilişkisi
kurma yetkisini alabilmek için Türkiye İş Kurumu’na belirli bir teminat ödemek zorundadır.
Türkiye İş Kurumu Kanunu’nun 18. maddesine göre, çalışan ücretlerinin büro tarafından
ödenmemesi halinde, işçi alacakları bu teminattan ödenir.

İş Kanunu’nun 7. maddesinde, yukarıda anılan “Geçici işveren, geçici çalışan yönünden iş sağlığı
ve güvenliği açısından gerekli önlemleri almak ve gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.” düzenlemesi mevcutsa da, Türkiye İş Kurumu Kanunu’nun 19. maddesine göre, sosyal
güvenlik ile iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili yükümlülükler halen esas olarak özel istihdam
bürosunun üzerinde görünmektedir.

İş güvencesi yönünden de, çalışanlar aslen özel istihdam bürosu personeli olduğundan, olası
bir fesihte işe iade davasının muhatabı özel istihdam bürosu olacaktır. Aynı şekilde, çalışanın
feshe bağlı hakları da yine özle istihdam bürosunun sorumluluğundadır.

Geçici iş ilişkisi kurulurken yıllık izin, fazla çalışma gibi işin fiilen görülmesiyle ilgili hakların
dikkatle düzenlenmesi gerekir. İzin kullanma ve fazla mesai ödemesi konusunda işveren
sorumluluklarının somut olarak belirlenmesi, çalışanın hak kaybının önüne geçilmesi için son
derece önemlidir.

Çalışanın hak kaybı yönünden önemli olan diğer bir husus, kıdem tazminatını hak ederek işten
ayrılma halidir. İşverenden kaynaklı fesih halleri herhangi bir işverenden kaynaklanıyor
olabilir. Bu ihtimallerin de sözleşmede açıkça düzenlenmesi çok önemlidir.

III. Belirli Süreli İş Sözleşmesi

Belirli süreli iş sözleşmesi, iş hukukunda istisnai bir sözleşme türüdür. Bunun sebebi, çalışana
belirli bir süre iş garantisi veriliyor olsa da nihayetinde bir sınırının olması ve çalışanın iş
güvencesinden yoksun bulunmasıdır.

Sözleşmeyi belirli süreli yapabilmenin temel şartı, ihtiyacın belirli ve yalnızca o süreye ilişkin
olmasıdır. Buna “objektif sebep koşulu” denmektedir. Örnek olarak süresi belirli bir projenin
yürütülmesi, sürekli çalışmakta olan bir personelin doğum iznine ayrılmış olması, işyerinde
ortaya çıkan belirli ve geçici bir ihtiyacın görülmesi düşünülebilir.

Belirli süreli iş sözleşmesi mutlaka yazılı olarak yapılmalı, işin tanımı ve süresi de açıkça
belirtilmelidir. Bu kurallara uyulmayan sözleşmeler belirsiz süreli sayılacaktır. Aynı şekilde,
ikinci kez yenilenen belirsiz süreli iş sözleşmesi de, akdedildiği ilk günden itibaren belirsiz
süreli sözleşme sayılır.

Belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesinde ihbar süresi verilmez ve ihbar tazminatı
ödenmez. Sözleşmenin sona erme tarihi en baştan belli olduğundan önceden ihbar
yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Kıdem tazminatı ise, koşulları varsa, belirli süreli iş sözleşmesinde de ödenir. Eğer
çalışanın 1 yıllık kıdemi dolmuşsa ve sözleşmenin yenilenmemesinin bir sebebi yoksa,
çalışana kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Yargıtay içtihatları bu yöndedir:

“Elbette kural olarak belirli süreli iş sözleşmesi kararlaştırılmış ve süre sonunda
taraflardan herhangi biri fesih iradesini ortaya koymamış ise iş sözleşmesinin
kendiliğinden sona ereceği açıktır. Ancak belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesinden
önce taraflardan biri yenilememe iradesini ortaya koymuş ise burada yenilemeyen
tarafın iradesine göre kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılamayacağı
araştırılmalıdır. İşveren yenilememe iradesini göstermiş ve haklı nedene dayanmıyor ise
bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatı ödenmelidir.”2

Bir yılın dolmasına bağlı diğer bir hak olan yıllık izin yönünden de yine, belirli ve belirsiz süreli
sözleşmeler arasında bir fark bulunmamaktadır.

İş güvencesi hükümleri ise belirli süreli çalışanlara uygulanmaz. Bu çalışanlar, süresinden
önce işten çıkarılsalar ve kanundaki diğer koşulları sağlasalar dahi işe iade davası açamaz.
Süresinden önce fesih halinde ise bu feshin gerekçesi önemlidir. Kusurlu davranışıyla
sözleşmenin süresinden önce sona ermesine ve diğer tarafın zararına sebep olan taraf, bu
zararı gidermekle yükümlüdür.

Fesih işverenden gelmişse ve İş Kanunu’nun 25. maddesindeki hallerden birine dayanmıyorsa, çalışanın bakiye süreye ilişkin ücreti ödenecektir. Bakiye ücret, feshin çalışandan geldiği ve İş Kanunu’nun 24. maddesine dayandığı hallerde de ödenir. Fesih çalışandan gelmişse ve İş Kanunu’nun 24. maddesindeki hallerden birine dayanmıyorsa, çalışan bakiye ücretini talep edemez. Yanı sıra, çalışanın işi süresinden önce bırakması işverenin zararına sebep olmuşsa bu zararın da karşılanması gerekir.

Ücret ve zararın tazmini dışında, taraflar arasındaki sözleşmede süresinden önce fesih
halinde cezai şart ödenmesi de düzenlenmiş olabilir. Cezai şartın talep edilebilmesi için yazılı
sözleşmede mutlaka düzenlenmiş olması gerekir. Bu şekilde düzenlenmeyen cezai şartlar
geçersizdir.

Sonuç

Esnek çalışma modelleri, teorik olarak bakıldığında taraflara iş koşullarını belirleme
yönünden karşılıklı bir hareket alanı sağlıyorsa da, uygulamada koşul belirleme imkanı
bulunmayan çalışanlar açısından büyük riskler taşımaktadır. Bu risklerin giderilmesi için
etkili ve caydırıcı önlemlerin alınması zorunludur.

İş hukuku yalnızca normatif düzenlemelerle değil, ekonomik hayatın dinamikleriyle de
şekillenir. İş hukukunun aktif yapısı gereği, eşit bir yapının kurulması yalnızca yargı eliyle
sağlanamaz. Bu konuda devletlerin ekonomik ve idari politikaları çok önemli birer
belirleyicidir. Kalıcı bir adalet ise, ancak toplumsal dönüşümle mümkündür.


1 2008/104/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi,
http://www.casgem.gov.tr/dosyalar/kitap/5/dosya-5-3034.pdf, erişim tarihi 10.11.2020

2 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/22355 E. 2011/34265 K. sayılı 03.10.2011 tarihli kararı


0 yorum

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: